Choix du réseau de chaleur comme mode de chauffage pour un établissement public : quelles règles pour la commande publique ?

Un établissement public, soumis aux règles relatives à la commande publique pour ses achats, peut-il faire le choix de se raccorder à un réseau de chaleur pour son approvisionnement en chauffage, sans mise en concurrence telle que définie par le Code des marchés publics ?

Les analyses proposées dans cette rubrique Questions/Réponses n’engagent que le PCI Réseaux de Chaleur du CETE de l’Ouest et sont basées sur sa connaissance de la situation et des textes au moment de la publication de la réponse. Sous chaque article, un lien « Réagir à cet article » permet aux visiteurs de compléter ou interroger l’analyse proposée.

Question posée

Un établissement public, soumis aux règles relatives à la commande publique pour ses achats, peut-il faire le choix de se raccorder à un réseau de chaleur pour son approvisionnement en chauffage, sans mise en concurrence telle que définie par le Code des marchés publics ?

Réponse du PCI Réseaux de Chaleur

publiée le 25 janvier 2011

La question doit être décomposée en 2 problèmes, correspondant à 2 choix consécutifs que doit faire la personne publique :
1. Le choix du mode d’approvisionnement énergétique (comment ce choix doit-il être justifié au regard des règles de la commande publique ?). Exemple : est-ce que le bâtiment sera chauffé à l’électricité ? Au gaz ? Par un réseau de chaleur ?
2. Une fois le mode d’approvisionnement choisi (par exemple : choix du chauffage par un réseau de chaleur), le choix du fournisseur de l’énergie retenue.

1. Concernant le choix du mode d’approvisionnement énergétique :

Le guide de l’achat public éco-responsable pour l’efficacité énergétique dans les marchés d’exploitation de chauffage et de climatisation pour le parc immobilier existant (guide approuvé en avril 2006 par la commission technique des marchés) apporte une réponse à cette question, dans son paragraphe 5.11 (reproduit ci-dessous).

5.11 Que faire lorsqu’on hésite sur le choix du mode de chauffage (raccordement à un réseau de chaleur ou rénovation/maintien d’une chaufferie existante par exemple) ?

Le choix d’un mode de chauffage ou d’une énergie dans le cadre de la rénovation d’installations existantes relève de l’appréciation de la personne publique*.

En particulier, le raccordement à un réseau de chaleur en substitution à une rénovation ou au maintien d’une chaufferie existante doit être analysé sur différents aspects : recours aux énergies renouvelables à travers le réseau de chaleur, dans les cas correspondants, réaffectation des locaux de l’ancienne chaufferie, coûts évités de rénovation des installations, bilan économique, énergétique et environnemental, etc. Cette analyse, s’appuyant souvent sur une étude spécifique, permettra à la personne publique de retenir la solution la mieux adaptée, par comparaison des différents types de solutions envisageables.

*Conformément aux dispositions de l’article L. 111-10 du code de la construction et de l’habitation (modifié par l’article 27 de la loi POPE, voir annexe 1), un décret introduira l’obligation de procéder à une étude de faisabilité technique et économique en vue d’évaluer les solutions d’approvisionnement en énergie préalablement à la réalisation de travaux.

L’étude mentionnée est l’étude de faisabilité technique et économique des diverses solutions d’approvisionnement en énergie de la construction, obligatoire pour les bâtiments neufs (ou faisant l’objet d’une réhabilitation lourd) de plus de 1000m² (art L.111-9 du code de la construction et de l’habitation introduit par la loi du 13 juillet 2005). Cette étude est décrite dans le décret du 19 mars 2007 et l’arrêté du 18 décembre 2007.

Selon le guide de l’achat public éco-responsable, l’analyse réalisée dans le cadre de cette étude permet au maître d’ouvrage public de justifier son choix d’un mode d’approvisionnement énergétique.

Par extension, on peut supposer que dans le cas d’une opération qui n’est pas soumise à cette étude obligatoire (surface inférieure au seuil de 1000m², par exemple, ou souhait de changer de mode de chauffage d’un bâtiment existant sans en modifier l’enveloppe), le choix du mode de chauffage pourrait être justifié par la personne publique en réalisant une étude au contenu similaire.

Pour la partie suivante, on se place dans le cas où l’étude a démontré que le chauffage par un réseau de chaleur était la solution la plus adaptée. Se pose alors théoriquement la 2ème question, celle du choix du fournisseur de chaleur par le réseau de chaleur.

2. Concernant le choix du fournisseur de chaleur par le réseau de chaleur

Si on peut intuitivement estimer que ce choix n’existe pas réellement dans la majorité des cas (l’exploitant du réseau de chaleur étant localement en situation de monopole régulé par la collectivité délégante), il convient toutefois d’en apporter les justifications juridiques, et d’encadrer les modalités de passation du contrat avec ce fournisseur de chaleur.

On peut suivre le raisonnement décrit ci-dessous, décrivant le principe général, la situation de dérogation rencontrée en l’espèce, et les précautions à prendre dans l’établissement du contrat.

a) Principe général : le contrat conclu par l’établissement public pour se raccorder au réseau de chaleur est un marché public :

Aux termes de l’article 1er du code des marchés publics (CMP) « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. »

En l’espèce, l’établissement public souhaite se raccorder au réseau de chaleur pour répondre à son propre besoin. En conséquence, le contrat en question est un marché public.

Un tel contrat doit être conclu dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence fixées par le CMP.

b) Ce contrat pourrait néanmoins être conclu sans publicité préalable ni mise en concurrence si les conditions fixées à l’article 35-II-8° du code des marchés publics sont réunies.

L’article 35-II-8° du CMP prévoit la possibilité de négocier un marché public sans publicité préalable et sans mise en concurrence pour « les marchés et accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ».

En l’espèce, ce pourrait être le cas lorsque la société délégataire en charge de la gestion du réseau de chaleur est seule à même de permettre à l’établissement public d’être raccordé à ce réseau, et ce pour des raisons techniques.

Ainsi, le recours à la procédure négociée a été considéré comme justifié pour des raisons techniques dans une affaire où la fourniture de compteurs d’eau individuels avait été confiée à l’entreprise qui avait initialement installé les réseaux et les compteurs (CE, 21 mai 1986, Sté Schlumberger et Syndicat intercommunal mixte pour l’eau et l’assainissement de la Vienne c/ Corep de la Vienne). Il a été jugé que la condition d’investissements préalables et de nécessités techniques liée au maintien de l’homogénéité de réseau justifiait l’attribution du marché sans publicité ni mise en concurrence.

Il appartiendra néanmoins à l’établissement public de démontrer que les conditions posées à l’article 35-II-8° se trouvent réunies. Compte tenu du caractère dérogatoire de la procédure concernée, les justifications fournies doivent être extrêmement sérieuses et reposer sur des bases objectives.

c) Conformité du contrat d’adhésion au code des marchés publics.

L’établissement public devra examiner le contrat proposé par la société qui exploite le réseau de chaleur, et notamment sa durée.

Le code des marchés public fixe une durée maximale pour certains marchés (accords-cadres, marchés à bons de commande, marchés négociés de fournitures complémentaires, etc.).

En dehors de ces cas, le CMP ne prévoit pas de durée maximale.

Aux termes de l’article 16 du CMP « […] la durée d’un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixées en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique ».

Elle doit tenir compte, d’une part, de la nature des prestations, c’est-à-dire du temps nécessaire à leur réalisation ou encore de la durée d’amortissements des matériels nécessaires à l’exécution du marché, et d’autre part, de la nécessité d’une remise en concurrence périodique. La durée du marché ne doit toutefois pas être excessive.

 

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